La atribución del uso de la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial.

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La atribución del uso de la vivienda familiar es uno de los efectos, y de los más controvertidos, que se presentan en los supuestos de crisis de matrimonial, pues en la mayoría de los casos, cada cónyuge o ex cónyuge la quiere para sí, debido a que la vivienda es uno de los bienes más preciados en su patrimonio, y en muchos casos, el único bien, sin olvidar el perjuicio que le supone a aquél que se le priva de su uso.

1ª.- ¿Qué criterios sigue el Código Civil para atribuir el uso de la vivienda en el supuesto que no exista acuerdo entre los cónyuges?

En primer lugar, y siguiendo lo preceptuado en el art. 96 del Código Civil, hay que tener en cuenta aquello que los cónyuges hayan pactado en el convenio regulador. Acuerdo que tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, regulado en el art. 1255, y que tiene fuerza de ley entre las partes, conforme establece el art. 1091, ambos del Código Civil. Convenio que los cónyuges han de presentar ante el órgano judicial, y ser aprobado por el Juez salvo si es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, a tenor de lo preceptuado en el art. 90.2, apartado primero del Código Civil.

A falta de acuerdo, las formas de atribución del uso de la vivienda familiar que predica el art. 96 son varias, a saber:

– Hijos menores de edad.- El primer párrafo del art. 96 estipula que en defecto de acuerdo, el Juez atribuirá el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Los hijos cuya capacidad se haya modificado judicialmente se han de equiparar a los menores a efectos de lo establecido en el art. 96.1 del Código, aunque este precepto guarde silencio sobre este supuesto. Así, lo ha considerado la STS de 30 de mayo de 2012: “…Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1, CC, que no distingue entre menores e incapacitados”.

– Hijos mayores de edad.- Los hijos mayores de edad carecen de derecho para que se les atribuya el uso de la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial, aunque vivan con alguno de sus padres. Alcanzada la mayoría de edad, o si son ya mayores de edad cuando se produce la separación o divorcio de sus progenitores, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda, puesto que dicha necesidad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La STS (Sala 1.ª) de 19 de enero de 2017 reitera la doctrina jurisprudencial relativa a que «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 .º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Por tanto, para configurar un límite temporal al uso de la vivienda debe llevarse a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias tanto personales como económicas a tener en cuenta, no siendo posible mantener indefinidamente en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges.

¿Qué ocurre con los hijos mayores con discapacidad? La Sala Primera del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de hijos mayores con discapacidad, hasta la STS de 19 de enero de 2017. Esta sentencia considera que la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija mayor y con discapacidad deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por si misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores, conforme al art. 142 del Código Civil. «El interés superior del menor, que inspira la medida del uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

– Que unos hijos queden en compañía de un cónyuge y los restantes en compañía del otro.- El apartado segundo del art. 96 CC preceptúa: «Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente».

Se otorga al Juez una función discrecional ya que tendrá que resolver lo que considere más adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias particulares y concretas en cada caso. Al tener cada progenitor la custodia de unos hijos menores, será primordial determinar cuál es el que se encuentre en una situación más desfavorable, y por ende su interés sea el más necesitado de protección para que se le atribuya el uso de la vivienda familiar. Si no es posible precisar cual es el cónyuge que se encuentre en una situación más necesitada, considero que el Juez debería tener en cuenta a quién corresponde la titularidad de la vivienda familiar. Si tiene carácter privativo se debería atribuir su uso al titular de la misma, pues la propiedad ya la tiene. Sí la vivienda fuera de ambos cónyuges, la medida a adoptar sería proceder a la venta de la misma, y repartir el dinero obtenido entre ambos, para con ello poder acceder a otra vivienda, y establecer en la misma la vivienda familiar con los hijos que hayan quedado en su compañía.

– Que no haya hijos menores de edad.- La tercera opción que recoge el art. 96 del Código civil es: «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Es necesario distinguir dos supuestos dependiendo de la titularidad de la vivienda:

A) Vivienda propiedad de uno de los esposos.- En este caso el uso de la vivienda familiar se atribuirá al cónyuge titular de la misma, con una excepción cual es: «podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular,…si su interés fuera el más necesitado de protección». Para que proceda este supuesto tienen que concurrir, por tanto, dos premisas, a saber: la primera que su interés sea el más necesitado, y la segunda que el plazo o tiempo del uso de la vivienda sea limitado.

B) Vivienda titularidad de ambos.- Sí la vivienda es de ambos esposos, señala la mayoría de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, las SSTS de 29 de mayo de 2015, y de 23 de enero de 2017, que se deja en situación de igualdad al marido y a la mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro, a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

2ª.- ¿Qué ocurre cuando la vivienda es propiedad de un tercero?, ¿Puede recuperarla a pesar de que el uso se haya atribuido a uno de los cónyuges?

Puede ocurrir que los padres de uno de los cónyuges hayan cedido el uso de la vivienda de su propiedad al hijo o a la hija, a fin de que tengas satisfechas sus necesidades de vivienda sin tener que soportar la carga del alquiler o de la hipoteca. El conflicto se suele plantear cuando la pareja que disfruta de la vivienda en precario, sin pagar renta alguna, se divorcia y el uso de la vivienda se atribuye por el Juez al conyuge no ligado por lazos de sangre con el verdadero propietario.

La AP Madrid, Sección 10ª, Sentencia de 24 de Noviembre de 2017, Ponente: Fernández del Prado, María Isabel – Nº de Sentencia: 546/2017 – Nº de Recurso: 749/2017 da solución a este conflicto desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios, y establece lo siguiente: “La sentencia citada anteriormente de 28 de abril de 2016 puntualiza que «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005. Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 de diciembre de 2005, 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento».

La referida sentencia se remite a otra anterior, concretamente a la sentencia 443/2010, de 14 de julio (Rec. 1741/2005 ) que declaró lo siguiente «La atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir título jurídico hábil para justificar una posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas del matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posesión jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior a la que la situación de precario proporciona a la familia, puesto que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda». También cita la sentencia 178/2011 de 18 de marzo, según la cual «Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios».

Por tanto, de acuerdo con la doctrina que mantiene el TS la acción por precario le correspondería al tercero propietario, y podría recuperar su vivienda, sin que le fuera oponible el uso atribuido por la sentencia de divorcio.

3ª.- ¿Es posible ejercitar la acción de división, pidiendo la liquidación de los gananciales, a pesar de la vigencia del uso de la vivienda atribuido a los hijos o al otro cónyuge?

La jurisprudencia de la Sala I del TS mantiene la posibilidad del ejercicio de la acción de división a pesar de la existencia y vigencia del uso atribuido a los hijos o al cónyuge. En este punto, la Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que […] «la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente, con cita de las de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10684), 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3807), 14 de julio de 1994 (RJ 1994, 6439) y 16 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9144), que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (…) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3040)».

4ª.- ¿Se puede considerar que existe un cambio de circunstancias respecto a la sentencia que atribuye el uso de la vivienda a la madre e hijos menores, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad?

Si, y así lo entiende el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 390/2017 de 20 Jun. 2017, Rec. 2345/2016, que establece:

“En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC , conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

5ª.- ¿Quién corre con los gastos de la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a uno de los cónyuges?

En principio hay que diferenciar entre los gastos corrientes, como son el agua, la luz, el teléfono, que salvo acuerdo de las partes debe correr a cargo del que tenga el uso y disfrute de la vivienda, de los gastos que recaen directamente sobre la propiedad, el caso más conocido el Impuesto de Bienes Inmuebles. Sobre los segundos hay un elevado consenso en que deben correr al 50% entre ambas partes, si bien ya hay casos en los que algunos Tribunales han considerado que el IBI es una carga inherente al disfrute de la vivienda, por lo que debe ser asumida en su totalidad por quien ostenta su uso y disfrute.

6ª.- ¿Qué ocurre con los garajes, trasteros, sótanos, etc. que sean anejos a la vivienda?

La finalidad de la adjudicación de la vivienda familiar es otorgar la cobertura suficiente a las necesidades de alojamiento del grupo familiar que se encuentre más necesitado de protección tras la separación. Este derecho que viene recogido en el Código Civil en el artículo 96 del mismo, no se extiende necesariamente a los anejos de la propiedad que no tengan como misión principal cubrir la necesidad de alojamiento.

Es obvio que los casos pueden variar si se trata de una vivienda unifamiliar, que el uso de los anejos parece en principio más relacionado con el uso y disfrute de la vivienda, que en el caso de un piso en los que su uso puede resultar más independiente. En todo caso deberá primarse las necesidades reales de uso que en cada caso podrá diferir, aunque por lo general es asumible que el uso y disfrute de la vivienda familiar, incluye a su vez a los anejos de la misma.

7ª.- ¿Cómo afecta la pública subasta de la vivienda?

La sentencia de separación o divorcio, indicará el uso sobre la vivienda familiar, y este no puede verse alterado hasta que no exista una nueva decisión judicial sobre el mismo. Esto es así incluso en la venta por pública subasta de la vivienda, sin una modificación de las medidas tomadas, no se puede alterar ese uso y disfrute.

Por tanto, en el supuesto de que el uso y disfrute de la vivienda se haya atribuido al cónyuge que tiene la guarda y custodia de los hijos menores, una vez alcanzada la mayoría de edad de los mismos se puede pedir una modificación de medidas respecto al uso para que –si se liquida la sociedad de gananciales- el tercero adquirente de la vivienda en subasta no se vea limitado por este uso.

Por tanto, superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar quedaría equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» (sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta circunstancia permitiría al cónyuge que no tiene el uso de la vivienda, pedir una modificación de medidas, a fin de extinguir el uso y facilitar la liquidación de los gananciales, bien atribuyendo a uno de los esposos la propiedad con la oportuna compensación económica para el otro, o bien sacando a subasta la vivienda, y en ambos casos el uso ya no supondría obstáculo alguno.

8ª.- Me marché de casa antes de la separación ¿Se me puede atribuir la vivienda familiar?

El proceso de ruptura es siempre traumático, pero hay situaciones más complicadas que otras y es posible que uno de los cónyuges se vea obligado a salir de la vivienda familiar antes de la tramitación de la demanda de separación. En principio ese abandono no significa que no tenga interés en la misma y que no se le pueda atribuir en su momento.
Es aconsejable no obstante, que no se dilate el tiempo entre el abandono y la presentación de la demanda, pues se podría entender que la vivienda pierde el estatus de “familiar” y que un abandono prolongado puede entenderse como una renuncia. Un consejo, antes de tomar la decisión de abandonar su hogar, déjese asesorar.

9ª.- ¿Qué ocurre cuando el progenitor custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda convive en la vivienda familiar con otra persona en relación de pareja? ¿Pierde el uso que tiene atribuido?

La introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, de igual modo que afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente.

En efecto, el TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, en Sentencia de 20 de Noviembre de 2018, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio – Nº de Sentencia: 641/2018 – Nº de Recurso: 982/2018 (Ref. CJ 168092/2018) establece:

“La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.”

Y continúa argumentando la sentencia mencionada que:

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivien