Doce cuestiones sobre la guardia y custodia compartida

Sáiz García Abogado de Albacete le ofrece sus servicios para solucionar su crisis matrimonial, aconsejándole sobre la guardia y custodia compartida, régimen de visitas, uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia, así como cualquier tema relacionado o de interés en su divorcio. Primera consulta gratuita.

La Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, nos indica que cualquier medida que suponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio o interés.

La figura del abogado y del procurador son preceptivas (obligatorias legalmente) para poder solicitar cualquier medida en relación a los hijos. Está claro que las situaciones de separación y divorcio son siempre complejas, y agotadoras desde el punto de vista psicológico. Por ello, además de que por ley se exija, contar con un abogado de familia especializado y con experiencia será imprescindible para poder afrontar este duro y largo proceso judicial que se avecina. Te ofrezco toda mi experiencia en procesos de familia, para llevar a buen puerto tu solicitud de custodia compartida.

1ª.- ¿Que es la guardia y custodia compartida, y en qué se diferencia de la patria potestad conjunta?

La esencia de la figura jurídica es que ante una ruptura, en cualquiera de sus formas, «los dos progenitores compartan al cincuenta por ciento el tiempo que pasen con sus hijos» aunque «el desarrollo en cuanto al cómo se divida ese tiempo puede ser de muchas maneras: por semanas, semestres o incluso años». Y no, no tienen por qué haber estado casados estos progenitores, ni tiene que tratarse de un divorcio como tal, sino que «siempre que haya una separación de los padres, física o legal, se tiene que regular». Como recuerda Pascual Ortuño, Magistrado y Profesor de la Escuela Judicial, la doctrina ha señalado que la custodia compartida es un estado psicológico que puede predicarse de dos personas que ejercen de consenso, con plena responsabilidad y con unidad de criterio, las responsabilidades para con sus hijos. No es por tanto una situación jurídica que pueda ser impuesta coactivamente.

Normalmente suelen confundirse la patria potestad conjunta y la custodia compartida, y podemos diferenciarlos de la siguiente manera, a saber:

• Patria potestad: consiste en la facultad y a su vez el deber, de velar por los derechos e integridad de los hijos menores hasta que éstos dejen de estar sujetos a ella, ya sea por alcanzar la mayoría de edad o por que se emancipen. Corresponde por igual a la madre y al padre, o sólo a uno de ellos con el consentimiento del otro.
• Guarda y custodia: es una circunstancia que tiene lugar consecuentemente una vez iniciado un proceso de separación o divorcio, pudiendo ser atribuida a ambos progenitores, a uno de ellos, o a una tercera persona, que se encargará del cuidado y asistencia de la vida diaria de los menores, conviviendo con ellos.

2ª.- ¿Cuál es la regulación legal de la guardia y custodia compartida?

Después de la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, tras la reforma indicada, se prevé expresamente que los hijos pueden quedar bajo la custodia compartida de ambos progenitores, lo que significa que, manteniendo la patria potestad en ambos cónyuges, su ejercicio puede atribuirse total o parcialmente a uno de ellos (art. 92.4 CCiv) o darse el ejercicio compartido, como guarda conjunta, a petición de ambos en la propuesta de convenio regulador o en un acuerdo durante el curso del proceso (art. 92.5 CCiv) o por decisión del Juez, excepcionalmente, a instancia de una de las partes (art. 92.8 CCiv). Ahora bien, nada se dice acerca de cómo habrá de llevarse a cabo dicha custodia, ni de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni sobre el uso de la vivienda, ni sobre la forma de contribuir a los alimentos, debiendo pues acudir al sentido común y a la jurisprudencia, para poder determinar las formas de configurar dicho derecho.

En efecto, establece el art. 92.5 CCiv en su nueva redacción que «se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos».

Por su parte, el nuevo art. 92.6 CCiv establece que «en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

3ª.- ¿Cuándo no procede la guardia y custodia compartida?

El art. 92.7 Código Civil preceptúa que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge, o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

4ª.- ¿Cuáles son los beneficios para los niños al establecer la Guarda y Custodia Compartida?

Podemos establecer cuatro beneficios importantes, a saber:

• Favorece la confianza y la relación entre los progenitores a pesar de las dificultades que genera un proceso de ruptura, al considerar al otro como una persona competente y responsable en el cuidado de los hijos.
• Permite de manera igualitaria y equitativa el disfrute de los padres respecto a los hijos, haciendo más fuertes los vínculos emocionales entre ellos.
• Facilita a los niños la superación de la ruptura entre sus padres, al recibir de ambos la misma dedicación, tiempo, comprensión y cariño.
• Altera en menor medida la vida cotidiana de los niños, tales como ir al colegio, actividades extraescolares, rutinas, etc, permitiéndoles continuar con su círculo tanto familiar como de amigos.

Ya en sede judicial, ha sido la Audiencia Provincial de Valencia la pionera en esta cuestión considerándola como una posibilidad beneficiosa en los supuestos en que pueda determinarse. Concretamente su argumentación puede sintetizarse en que:

• El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño.
• La convivencia continuada del menor con solo uno de sus progenitores provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias al otro con el que se relaciona esporádicamente.
• La falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que, con excesiva frecuencia, trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño.
• En ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio de derecho del menor.

5ª.- ¿La edad del menor condiciona la custodia compartida?

La edad del menor o menores en principio sí va a influir en la custodia compartida, puesto que a una edad más temprana el pequeño va a tener un mayor vínculo con su madre lo que puede hacer que la decisión del tribunal se incline por no conceder la guarda y custodia compartida y se la otorgue a la madre. No obstante son muchos los factores que hay que tener en cuenta y cada caso tiene sus particularidades por lo que no se puede establecer un criterio único.

6ª.- ¿Cuál es el tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor?

 No hay una regla fija y la casuística en procesos en los que se suscita contienda entre las partes es variada:

• Por días alternos (SAP Baleares de 29 de diciembre de 2006), o permaneciendo el hijo desde el lunes al jueves a mediodía con un progenitor y el resto de la semana hasta el domingo con el otro (SAP Valencia de 9 de marzo de 2000).
• Por semanas alternas, lo que se aconseja para niños mayores de cinco años de edad (SAP Madrid de 26 de octubre de 2007).
• Por quincenas, son visitas al otro progenitor el fin de semana intermedio y uno o dos días a la semana (SAP Girona de 26 de enero de 2011).
• Por meses (SAP Tarragona de 27 de octubre de 2010).
• Por trimestres (SAP Madrid de 25 de octubre de 2002), haciendo coincidir los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor con cada evaluación escolar.
• Por cuatrimestres (JPI San Javier de 22 de junio de 2007).
• Por semestres (SAP Toledo de 1 de julio de 2008).
• Por cursos escolares (SAP Madrid de 21 de mayo de 2007).

7ª.- ¿Se establece un régimen de visitas cuando se establece la guarda y Custodia Compartida?

Ello procede cuando el sistema de custodia compartida propuesto sea de periodos largos. Generalmente se utiliza la misma alternancia que cuando se trata de custodia única, permaneciendo los hijos durante los fines de semana alternos con el que no ostenta la custodia en ese periodo e incluso algún día entre semana, además de alternar la mitad de las vacaciones escolares (SAP Zaragoza de 23 de julio de 2012).

Por tanto, la Custodia Compartida no elimina el régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga la custodia, sin alterar la modalidad establecida. Por ejemplo, si se alterna por meses se fijará un régimen de visitas de fines de semana y/o días intersemanales.

8ª.- ¿Cuál es el régimen de visitas intersemanal más adecuado en la custodia compartida?

El Tribunal Supremo se ha manifestado en no pocas ocasiones, reiterando su criterio en la STS 1ª de 20 de septiembre de 2016 que la modalidad de estancias con pernocta en días entre semana no es lo más propicio para guarda compartida que lo que busca es la estabilidad alternativa del menor con ambos progenitores libres de situaciones incómodas durante la semana.

Es decir, cuando se acuerde la guarda y custodia compartida sí se podrán acordar días de visita inter-semanales pero lo idóneo es que sean sin pernocta, siendo lo más habitual unas horas a la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

9ª.- ¿Existe el derecho a pensión de alimentos cuando se establece la guarda y custodia compartida?

Sí. La Guarda y Custodia Compartida no impide que se fije un derecho de pensión de alimentos a favor de los hijos cuando hay una diferencia muy grande entre las rentas que perciben los progenitores, a fin de que esta diferencia no conlleve un desequilibrio en el tipo de vida que llevaría el niño cuando se encuentre con uno y otro progenitor.

Para que se acuerde un derecho a pensión de alimentos deberá solicitarlo el progenitor que perciba menos rentas y acreditar que el otro percibe mayores ingresos para compartir los gastos alimenticios del hijo. Si no se logra probar la desigualdad económica, no se podrá establecer la pensión de alimentos en caso de Custodia Compartida.

La adopción de la modalidad de custodia compartida tiene también su incidencia en la pensión de alimentos habida cuenta que se tendrá que fijar la pensión a abonar por cada uno de los progenitores con independencia de quien ostente la guarda y custodia en cada momento, siendo numerosas las posibilidades que pueden establecerse, a saber:

• Que se abra una cuenta conjunta con ingreso de una cantidad igual o diferente por cada progenitor y de la misma se paguen los gastos de los hijos.
• Que cada progenitor abone los gastos del hijo mientras permanezca bajo su cuidado, domiciliándose los gastos fijos de escolaridad y otros en una cuenta conjunta al efecto.
• Que un progenitor abone al otro una cantidad cuando el hijo permanezca bajo su cuidado.
• Que un progenitor abone unos gastos directamente y el otro asuma el pago de otros claramente especificados.
• Que un progenitor abone al otro que carece de ingresos una cantidad para los alimentos de los hijos mientras estén bajo su cuidado, abonando directamente los gastos de educación, médicos, etc.

10ª.- ¿Cómo se atribuye la vivienda familiar en supuestos de guarda y custodia compartida?

Si los progenitores no han pactado nada en relación a la vivienda familiar, según el Tribunal Supremo la vivienda se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los niños, teniendo en cuenta que se procurará no separar a los hermanos; siempre que esto sea compatible, se contemplará también el criterio de la situación de los padres, otorgando la vivienda a aquel que presente una mayor situación de necesidad.

El hecho de que el domicilio familiar fuera un bien privativo de uno de los progenitores antes del matrimonio, no determina la atribución al propietario, ya que los niños permanecerán en la vivienda hasta que alcancen la mayoría de edad con el progenitor que más necesite quedarse en ese domicilio. El otro progenitor dispondrá de un amplio derecho de visitas.

Otra posibilidad es que los padres se desplacen hasta el domicilio familiar por un tiempo concreto, estableciendo en su caso una segunda vivienda donde habitar el tiempo en el que corresponda al otro cónyuge. No obstante, este modelo de “casa nido” no resulta la mejor opción para los menores y en todo caso debe ser una medida temporal.

En definitiva pueden darse varios supuestos, a saber:

• Custodia compartida con traslados de los hijos comunes al domicilio de cada uno de los progenitores. La forma más habitual, parte de la alternancia de la convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores en la vivienda en la que el padre y la madre hayan fijado su domicilio tras la ruptura. En esta fórmula de custodia compartida, en la que los hijos siempre se trasladan a la casa del otro progenitor en los momentos en que les corresponde quedar bajo su cuidado, en principio, es conveniente la cercanía de los domicilios de los progenitores para facilitar que los hijos continúen su vida sin mayores complicaciones, aunque no es indispensable (SAP Alicante de 18 de abril de 2013).
• Custodia compartida con permanencia de los hijos en la vivienda familiar. En esta modalidad de custodia compartida los hijos permanecen constantemente en el domicilio familiar, siendo los progenitores quienes se alternan para residir con sus hijos, sistema denominado de «casa nido». Este sistema, en que los padres son quienes deben trasladarse desde su domicilio al domicilio familiar de manera alterna, cuya bondad radica en el bienestar del menor, puesto que los hijos no cambian de entorno y continúan su vida en unas mismas condiciones, presenta obviamente un inconveniente de naturaleza económica para los progenitores, pues obliga a cada progenitor a tener su propio lugar de residencia y, al mismo tiempo, mantener la vivienda familiar común.
  • De ahí que resulte inviable para muchos, amén que suelen surtir problemas por las formas de vida del padre y de la madre en la vivienda común durante los periodos de alternancia, y es que el estado de la vivienda en cuanto a orden o limpieza antes de cada cambio suele ser principal foco de conflictos.
  • En cualquier caso se necesita que exista una inmejorable relación entre ambos progenitores, y no son muchas las sentencias que resuelven a favor de este modelo de custodia compartida.
• Custodia compartida con permanencia de uno de los progenitores en el domicilio familiar y residencia del hijo cuando esté en su compañía.
• Custodia compartida simultánea. En esta modalidad, en la cual la vivienda familiar se divide en dos dependencias diferentes, permitiendo que los hijos puedan, indistintamente, estar en una u otra de ellas, o incluso, compatibilizar algunos espacios, requiere que tanto la madre como el padre tengan una relación amistosa y la madurez emocional y psicológica suficiente para convivir en el mismo domicilio con sus hijos, lo cual es difícil de alcanzar luego de una crisis matrimonial y cuando cada uno de los progenitores hace una vida en compañía de su nueva pareja.

11ª.- ¿Puede establecerse la guarda y custodia compartida en supuestos de violencia de género?

La Custodia Compartida tiene como base una relación de mutuo respeto entre los progenitores que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perjudiquen su desarrollo emocional, y que a pesar de la ruptura efectiva entre ellos se mantenga una estabilidad familiar. Por ello, no podrá establecerse la guarda y custodia cuando el padre se encuentre incurso en un proceso penal o se demuestre que ha atentado contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral e indemnidad sexual de la madre y por extensión a los hijos menores. Una persona condenada por malos tratos no tendrá la custodia del menor, ni siquiera de forma compartida. Una causa de malos tratos es un obstáculo prácticamente insalvable para obtener la custodia siempre que haya una condena firme. Lo más importante es preservar la integridad física y emocional de los menores y ser garantistas en este sentido considerando, además, que el buen funcionamiento de este modelo se hace imposible en contextos familiares donde existe violencia o una alta conflictividad entre los progenitores.

En cualquier caso la persona denunciada perderá seguramente el contacto directo con sus hijos durante el año o el año y medio que dure el proceso de resolución de esa denuncia, por lo que aunque luego la sentencia salga absolutoria obtener la compartida puede ser más difícil.

No obstante, se han dado pronunciamientos de los Tribunales sobre casos en los que de manera aislada y puntal, se ha otorgado la guarda y custodia compartida considerando que el comportamiento agresivo del padre ha sido el resultado de un estado de nerviosismo y ansiedad pero no habitual en él, al no presentar una personalidad violenta. Por todo esto se determinó que la guarda y custodia compartida no perjudicaría a las necesidades y bienestar de los niños.

Una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que imposibilita el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus hijos (STS de 4 de febrero de 2016).

Y en STS de 26 de mayo de 2016 se señala que constando un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a la actitud del padre, que ejerce una posición irrespetuosa de abuso y dominación, desaconseja igualmente un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, dado que la referida conducta del padre afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.

12ª.- ¿Qué valora el juez para otorgar la Custodia Compartida?

Los jueces valoran los siguientes aspectos para otorgar la guarda y custodia compartida:

• El bienestar del menor: El Tribunal Supremo entiende que la Custodia Compartida beneficia al menor ya que este régimen es el que más se aproxima a la situación anterior a la ruptura entre los progenitores y el que más facilita el cumplimiento de las obligaciones que conlleva la patria potestad.
• Relación de los progenitores entre ellos: Debe ser de respeto mutuo y comunicación frecuente, con el fin de poder tomar conjuntamente las decisiones que afectan al día a día de los niños.
• Lo que quieren los niños: El juez se entrevistará con el menor siempre que sea mayor de 12 años, o menor de esta edad cuando tenga la suficiente madurez. El interés del menor es el bien último que se persigue con la custodia compartida por lo que escuchar su opinión es muy importante. Obviamente aquí influye mucho la edad del hijo, y dependerá también del criterio del juez. Pero para que sirva de orientación, a partir de los 10 años la opinión del pequeño empieza a ser tenida seriamente en cuenta, y puede servir para decantar la opinión del magistrado hacia la custodia compartida o hacia la tenencia única por un progenitor con un régimen de visitas establecido. No obstante, aquí el juez también intentará descubrir si detrás de la opinión de un menor se esconde un intento tendencioso de manipulación por parte del padre o la madre.
• Relación de los progenitores con los hijos: Si el menor se niega a ir con alguno de los progenitores el juez deberá respetar esta actitud.
• No separación de los hermanos, ya que esto afectaría negativamente al niño.
• Situación económica de los progenitores.
• Misma o parecida forma de educar a los niños. Los progenitores deberán coincidir en la forma en que fomentan el desarrollo del niño, en una misma escala de valores y atendiendo a la personalidad y cualidades del menor.