Abogado de Albacete con experiencia le ofrece sus servicios para asesorarle y solucionar cualquier problema en relación a la insolvencia de su empresa ¿Cuándo debe solicitar el concurso de acreedores?, ¿Qué mecanismos preconcursales le ofrece la nueva ley concursal?, ¿Cuándo debe procederse a la venta de la unidad productiva?, ¿Cómo afecta el concurso a los trabajadores de su empresa?, etc. Primera consulta gratuita.
En el BOE del día 7 de mayo se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC), que es el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes. La Ley de Secretos Empresariales encomendó al Gobierno la preparación de un texto refundido de la Ley Concursal, con la “facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”. Por lo tanto, es cierto que es un texto refundido, pero también que “la doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y, en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear”.
El TRLC entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 y, entre otras normas, derogará la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) y algunas de sus disposiciones adicionales y finales. La regla general es la entrada en vigor el 1 de septiembre de 2020 pero hay 2 excepciones, relativas a:
— Administración Concursal:
a) Los artículos 57 a 63 y 574.1 (nombramiento) y 84 a 89 TRLC (régimen jurídico de la retribución), entrarán en vigor cuando se apruebe el desarrollo reglamentario previsto en la DT2 L 17/14. Entre tanto, permanecen en vigor los artículos 27 y 34 LC 22/03 en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha L 17/14.
b) Los artículos 91 a 93 TRLC entrarán en vigor cuando se apruebe el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.
— Registro Público Concursal: arts. 560 a 566 TRLC, entrarán en vigor cuando se apruebe su desarrollo reglamentario. Mientras tanto, resulta aplicable el art. 198 LC 22/03.
El TRLC deberá trasponer el contenido de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración temprana, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Se sitúa en el 17 de julio de 2021, esto es, dos años después de la entrada en vigor de la Directiva, el plazo máximo y general de que disponen los países miembros para su transposición, con la posibilidad de prórroga máxima de un año respecto de Estados miembros que «experimenten especiales dificultades para aplicar la presente Directiva»
1ª.- ¿El TRLC deroga las medidas COVID-19, esto es, el RDL 16/2020?
No, desde la entrada en vigor del TRLC que se producirá el próximo 1 de septiembre, y durante cierto tiempo con plazos que varían según la regla de que se trate y que puede llegar a extenderse hasta el 13-3-2022 (plazo de dos años desde la declaración del estado de alarma ex arts. 9.3 , 12 y 13.1RDL 16/20), habrá de convivir con las reglas societarias y concursales aprobadas por RDL 16/2020, de medidas organizativas y procesales para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Se trata de las medidas relativas a los siguientes aspectos:
✓ Modificación de convenio, art. 8 RDL 16/20.
✓ Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación, art. 9 RDL 16/20.
✓ Acuerdos de refinanciación, art. 10 RDL 16/20.
✓ Solicitud de concurso, art. 11 RDL 16/20.
✓ Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor, art. 12 RDL 16/20.
✓ Impugnación del inventario y de la lista de acreedores, art. 13 RDL 16/20.
✓ Tramitación preferente, art. 14 RDL 16/20.
✓ Enajenación de masa activa (subasta extrajudicial), art. 15 RDL 16/20.
✓ Aprobación del plan de liquidación, art. 16 RDL 16/20.
✓ Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, art. 17 RDL 16/20.
✓ Suspensión de la causa de disolución por pérdidas, art. 18 RDL 16/20.
2ª.- ¿Qué es un Concurso de Acreedores?
Un concurso es un procedimiento que se sigue ante el juez y se origina cuando una empresa no puede hacer frente a la totalidad de sus obligaciones. Con él se buscará, por un lado, satisfacer el interés de los acreedores (cobrar sus créditos) y, por otro, el de la empresa concursada (salir de esa situación sin ninguna responsabilidad).
Una empresa debe estar en concurso cuando no puede hacer frente a las cantidades debidas a sus diferentes acreedores porque es insolvente.
3ª.- ¿Qué juez es el competente para conocer del concurso?
El artículo 44 recoge la competencia objetiva del juez, indicando que el competente para declarar y tramitar el concurso de acreedores es el juez de lo mercantil. Pero, a continuación, integra la excepción ya contemplada en el art. 85.6 LOPJ, según la cual “los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario”. Además, añade, a “los efectos de lo establecido en este libro [primero] son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil”.
4ª.- ¿Cuál es la estructura que mantiene el Texto Refundido de la Nueva Ley Concursal (TRLC)?
El nuevo Real Decreto se estructura en tres libros, a saber:
– Libro I dedicado al concurso de acreedores. Es el más extenso.
– Libro II dedicado al derecho concursal, y se divide en 4 títulos independientes:
o La comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores.
o Los acuerdos de refinanciación.
o Los acuerdos extrajudiciales de pagos.
o Las especialidades del concurso consecutivo.
– Libro III dedicado a las normas de Derecho Internacional Privado.
5ª.- ¿Qué diferencias existen entre el concurso voluntario y el concurso necesario?
Existen varias diferencias:
· Respecto a quien solicita el concurso:
1.- Un concurso voluntario lo solicita el deudor, es decir, la empresa insolvente.
2.- Un concurso necesario lo solicita cualquiera de los acreedores de la empresa deudora.
· En cuanto a la administración concursal nombrada por el juez, en general:
Si es un concurso voluntario, la administración concursal se limitará a intervenir las facultades del administrador social, es decir, se limitará a autorizar con su firma las actuaciones del administrador societario.
Si es un concurso necesario, el administrador societario quedará suspendido en su cargo y le sustituirá la administración concursal.
En cuanto a la fase de calificación: la existencia de un concurso necesario permite la aplicación de una presunción de culpabilidad ante el incumplimiento del deudor de solicitar un concurso voluntario en plazo.
6ª.- ¿Qué debe hacer el deudor una vez que se ha declarado el concurso?
La empresa concursada tiene dos opciones, a saber:
1ª.- Convenio: en caso de querer continuar con la actividad que venía realizando en el mercado, se intentará llegar a un acuerdo con todos los acreedores para disminuir la cuantía de la deuda o alargar el plazo de pago. El convenio concursal puede definirse como el negocio jurídico de masa concluido entre el deudor común insolvente y los acreedores concursales, que tiene por objeto la solución del concurso y cuya eficacia definitiva depende de su sanción judicial. Se trata de un negocio jurídico, en concreto un contrato, que surge en el seno de un proceso concursal y por eso en el mismo confluyen elementos jurídico-privados junto con elementos jurídico-públicos. El TRLC dedica el Título VII del Libro I a regular el convenio.
2ª.- Liquidación: en caso de no querer continuar con la actividad (o no lograr un convenio) y preferir el cierre de la empresa, se buscará la venta de sus bienes para pagar a los acreedores con lo obtenido.
La liquidación es, junto con el convenio, una de las dos únicas soluciones al concurso previstas en el TRLC, sin que exista una solución preferente a la otra. La apertura de la liquidación puede realizarse a solicitud del deudor, del acreedor o de la administración concursal (art. 406 TRLC). El legislador es categórico en el sentido de que «el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento y el juez, dentro de los 10 días siguientes a la solicitud, dictará auto abriendo la fase de liquidación» (art. 406 TRLC). A la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación, se dará la misma publicidad que a la del auto de declaración de concurso (art. 410 TRLC).
7ª.- ¿Qué novedades establece la nueva Ley Concursal respecto a la aprobación del convenio?
— En la Ley 22/2003 el juez del concurso solo podía interpretar el convenio en sede de un incidente concursal de oposición al mismo. En cambio, en el nuevo texto “Cuando fuera necesario, el juez podrá fijar la correcta interpretación de las cláusulas del convenio”, sin que sea necesario que se dé ese incidente.
— Además, se introduce un plazo, que antes no existía, para dictar la Sentencia aprobando el convenio: 5 días siguientes al del vencimiento del plazo para oponerse a la aprobación, sin que se haya formulado oposición, o 10 días una vez tramitado el incidente, si se formula. Se añade, por cierto, que “en el ¿auto? en que se apruebe el juez deberá incluir íntegramente el convenio aprobado”. (Parece que la mención a “auto” es un error y debería tratarse de “sentencia”).
— A la sentencia por la que se apruebe el convenio se le debe dar la misma publicidad que a la del auto de declaración del concurso.
8ª.- ¿Cómo está organizada la nueva normativa preconcursal?
El nuevo texto refundido ha sistematizado la normativa preconcursal, concretamente, en el Libro Segundo, pero que no ha introducido cambios sustanciales más allá de algunas precisiones y aclaraciones. Una buena parte de los cambios vendrán propiciados cuando se incorpore en el TRLC la Directiva (UE) 2019/1023, lo cual debe tener lugar antes del 17 de julio de 2021, con la posibilidad de la prórroga máxima de un año.
El TRLC ha concebido el «preconcurso» con un triple fin:
✓ Propuesta anticipada de convenio. El deudor podrá presentar ante el juez, propuesta anticipada de convenio desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos. Cuando se presente esta propuesta con la propia solicitud de concurso voluntario, deberá ir acompañada de las adhesiones de acreedores de cualquier clase, prestadas en instrumento público, cuyos créditos alcancen la décima parte del pasivo presentado por el deudor. En los demás casos, las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio deberán superar la quinta parte de ese pasivo.
✓ Consecución de un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos establecidos en el TRL, siempre que no sea singular (art. 583.1 TRLC).
✓ Obtención de un acuerdo extrajudicial de pagos.
Si la comunicación de apertura de negociaciones tiene por objeto una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación colectivo (art. 583.1 TRLC, a diferencia del art. 5 bis LC), la comunicación la hace el propio deudor. En cambio, en el caso del acuerdo extrajudicial de pagos, como éste tiene un inicio extrajudicial (Notaría, Registro Mercantil o Cámara de Comercio), es el Notario, el Registrador o la Cámara respectiva quienes comunican al Juzgado (una vez que el mediador ha aceptado el cargo) la apertura de negociaciones.
Por otra parte, hay que distinguir según el deudor sea insolvente actual o inminente. En caso de insolvencia actual, la comunicación solo podrá realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso, es decir, 2 meses (art. 584). Si la insolvencia es inminente, como no hay deber de concursar, sino un simple derecho, no hay plazo, salvo que la insolvencia se degrade a actual, en cuyo caso se aplica el art. 584.El TRLC y, antes, la LC, prevé un límite temporal añadido: una vez formulada la comunicación, no podrá presentarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año (art. 583.4).
9ª.- ¿Qué es un acuerdo de refinanciación?
Tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación en el concurso los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.
Se consideran acuerdos de refinanciación:
• Acuerdos colectivos de refinanciación, estipulados por el deudor con sus acreedores, con o sin homologación judicial. Los requisitos que deberán cumplir son los siguientes:
1. Que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo.
2. Que el acuerdo tenga como objeto, al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor, bien mediante la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquellas que se extingan.
3. Que el acuerdo haya sido suscrito por el deudor y por acreedores que representen, en la fecha en que se hubiera adoptado, al menos, las tres quintas partes del pasivo del deudor, computado conforme a lo establecido en esta ley, según certificación emitida por el auditor de cuentas del deudor. Si el deudor o las sociedades del grupo no tuvieran la obligación de someter las cuentas anuales a auditoría, el auditor que emita la certificación será el nombrado a este efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, en los casos de acuerdos de grupo o de subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.
4. Que el acuerdo se haya formalizado en instrumento público por todos los que lo hubieran suscrito donde se incorporarán como anejo:
✓ Plan de viabilidad.
✓ Certificación del auditor.
✓ Documentos que justifiquen la concurrencia a la fecha del acuerdo de los requisitos exigidos por la ley según la clase de acuerdo de que se trate.
✓ Si el plan de viabilidad hubiera sido sometido a informe de experto independiente, el informe se incorporará también como anejo a la escritura.
• Acuerdos singulares de refinanciación: Son los estipulados por el deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, con uno o varios acreedores que, individualmente considerados o conjuntamente con los que se hubieran estipulado en ejecución de lo acordado, reúnan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo.
2. Que incremente la previa proporción de activo sobre pasivo existente en la fecha de adopción del acuerdo.
3. Que el activo corriente resultante sea igual o superior al pasivo corriente.
4. Que la proporción de los créditos con garantías personales o reales de los acreedores que suscriban el acuerdo no sea superior a la existente antes del acuerdo, ni superior al noventa por ciento del pasivo total afectado por el acuerdo. En el caso de garantías reales, el valor de la garantía se determinará conforme a lo establecido en el título VI dedicado a la administración concursal.
5. Que el tipo de interés aplicable a los créditos subsistentes o resultantes del acuerdo a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio a la media de los intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo.
6. Que el acuerdo se haya formalizado en escritura pública otorgada por el deudor y por todos los acreedores intervinientes en el mismo, por si o por medio de representante. En la escritura deberán hacerse constar las razones que, desde el punto de vista económico, justifiquen el acuerdo, así como los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores que suscriban el acuerdo, y se acompañarán a ella cuantos documentos justifiquen la concurrencia a la fecha del otorgamiento de los requisitos a que se refieren los números anteriores.
10ª.- ¿En qué consiste el acuerdo extrajudicial de pagos?
El acuerdo extrajudicial de pagos es un mecanismo recogido en la Ley Concursal con el que se intenta solucionar las deudas contraídas por una persona física o jurídica con sus acreedores sin tener que llegar a los tribunales.
El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá solicitar el nombramiento de un mediador concursal para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores. Si el deudor fuera persona natural, será necesario que la estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a 5 millones de euros.
La competencia para el nombramiento de mediador concursal corresponde al receptor de la solicitud que deberá realizar dentro de los 5 días siguientes a la recepción de la solicitud. Si el nombramiento se efectuara por notario deberá constar en acta autorizada por el mismo fedatario; si se efectuara por registrador mercantil, la resolución que dicte se anotará en la hoja abierta al solicitante; y si se efectuara por Cámara Oficial deberá constar en acta del órgano que sea competente, de la que el secretario expedirá certificación. El art. 642 TRLC recoge los requisitos generales del mediador y el art. 643 TRLC el sistema de nombramiento. La aceptación del mediador concursal deberá tener lugar dentro de los 5 días siguientes al de recibo de la resolución de nombramiento y su falta de aceptación dentro de plazo determinará la caducidad del nombramiento. En todo lo no previsto en esta ley en cuanto al nombramiento y a la aceptación del mediador concursal, se estará a lo dispuesto para el nombramiento de expertos independientes.
El mediador concursal supervisará el cumplimiento del acuerdo. Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador concursal lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro público concursal (art. 694 TRLC).
11ª.- ¿Qué es un concurso consecutivo?
El concurso consecutivo es un nuevo tipo de procedimiento de insolvencia, el cual debe declararse cuando no se consigue el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el procedimiento; o cuando, una vez aprobado éste, el deudor no es capaz de cumplirlo.
El concurso consecutivo es una vía que se utiliza para solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y que constituye la última fase del procedimiento de la Ley de Segunda de Oportunidad en aquellos casos en los que no se pueda rubricar un acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores.
Además del ya previsto en el art. 242 LC. 22/03 o concurso consecutivo posterior al acuerdo extrajudicial de pagos de persona física empresario o no empresario; en el TRLC se prevén 2 nuevos tipos de concursos consecutivos:
— El que se declare como consecuencia de no alcanzar un acuerdo de refinanciación (arts. 597 y ss.) o de no poder cumplir con el mismo; y
— El que se declare en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado.
Será Juez competente el que haya declarado la nulidad o ineficacia del acuerdo o lo haya declarado incumplido, mientras que en el supuesto de homologación de acuerdos de refinanciación, lo será el Juez que lo hubiera homologado. Para el resto de casos, continúan siendo de aplicación las normas generales de competencia para la declaración de concurso: es decir, Juzgados de Primera Instancia del domicilio del deudor para los concursos de persona natural que no sea empresario o los Juzgados de lo Mercantil en caso contrario.
12ª.- ¿Qué es un concurso exprés?
El concurso exprés viene regulado en los artículos 470 a 472 TRLC (anterior artículo 176 bis 4 de la Ley Concursal) y supone una extinción de la sociedad de manera inmediata y sin que haya una liquidación de sus bienes de por medio, debido a su inexistencia. Como especialidad, el art. 176 bis 4 LC. 22/03, ahora art. 470 TRLC, permite concluir el concurso, en el mismo auto de declaración de concurso, sin necesidad de nombramiento de administrador concursal; cuando el juez aprecie de manera evidente que la masa activa del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento (ya no hablamos de previsibles créditos contra la masa sino de gastos del procedimiento en general), ni que es previsible el ejercicio de acción de reintegración o de responsabilidad de terceros, eliminándose las acciones de impugnación que venían incluidas en el anterior 176 bis.4 LC. 22/03.
Cualquier emprendedor o empresario cuyo negocio se encuentre en situación de insolvencia y se vea en la obligación de cerrar, y además carezca de bienes o estos tengan un valor residual, puede solicitar el concurso exprés.
Esto hace que esta modalidad de concurso sea bastante frecuentada por sociedades que no tienen muchos activos inmobiliarios o infraestructuras, o empresas con un deterioro significativo en sus fondos propios. Las startups y empresas emergentes suelen ser también algunos de los clientes que tienen la opción de optar por este tipo de concurso de acreedores.
13ª.- ¿Qué son los concursos conexos?
Dada la estrecha vinculación que puede existir entre diversos deudores insolventes y sus patrimonios, en algunos supuestos, se articula, tanto la posible solicitud conjunta de su declaración en concurso, como la posible acumulación de sus respectivos concursos ya declarados.
Así, respecto a la declaración conjunta de concursos se establece las siguientes posibilidades:
✓ Concurso voluntario de varios deudores (art. 38 TRLC).
✓ Concurso necesario de varios deudores (art. 39 TRLC).
✓ Concurso de pareja de hecho (art. 40 TRLC).
Por su parte, el art. 41 TRLC, en relación a la acumulación de concursos recaerá sobre concursos ya declarados que procederá en casos de concursos de:
✓ Cónyuges.
✓ Parejas de hecho inscritas cuando concurran idénticos requisitos que para declaración conjunta de concurso de pareja.
✓ Socios, miembros, integrantes o administradores que sean personalmente responsables, total o parcialmente, de las deudas de una persona jurídica.
✓ Quienes sean miembros de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en nombre de esta.
✓ Sociedades que formen parte de un mismo grupo.
✓ Quienes tuvieren confundidos los respectivos patrimonios.
Legitimados para solicitad la acumulación de concursos (art. 42 TRLC):
✓ Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos conexos ya declarados.
✓ En defecto de esta solicitud, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.
14ª.- ¿Cómo afecta la declaración de concurso a los contratos de trabajo en vigor?
El artículo 111.1 TRLC establece una regla general: «la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor».
De la regla general derivan dos consecuencias de tipo también general:
1) Los contratos de trabajo continúan, en principio, en sus propios términos y condiciones.
2) Continuará siendo necesario adoptar medidas de gestión laboral ordinaria, que pueden implicar el ejercicio de poderes de dirección, organizativos y disciplinarios.
Sujeto legitimado para ello será el empresario en el tiempo que transcurra desde la declaración de concurso hasta la aceptación de su cargo por los administradores concursales.
El conocimiento de la impugnación de las decisiones empresariales por los trabajadores afectados corresponderá al orden social de la jurisdicción, ya que no son materias incluidas en el artículo 53 TRLC.
Cuando la administración concursal acepta el cargo, las medidas laborales necesarias de gestión laboral ordinaria se adoptarán por ella, o por los auxiliares designados específicamente; o, en caso de concurso voluntario, por el propio deudor si está específicamente autorizado.
También en estos casos conocer de las eventuales impugnaciones será competencia del orden jurisdiccional social.
La regla general del artículo 111.1 TRLC se excepciona por la propia Ley, si conviene a los intereses del concurso el cese o la suspensión total o parcial de la actividad empresarial.
Estas medidas deben ser acordadas por el juez del concurso y, como en el orden laboral se pueden traducir en extinciones, suspensiones y/o modificaciones contractuales, la LC distingue dos procedimientos según su alcance sea colectivo o no.